CRITERIO ADMINISTRATIVO: ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE FUMAR EN RESTAURANTES

Como muchos sabrán, a partir de enero de 2023, entró en vigor el “Decreto por el que se Reforman, Adicionan y Derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General para el Control del Tabaco”.

En el reformado artículo 60, párrafo primero y en el adicionado artículo 65 Bis del Reglamento, se prohíbe a los propietarios de establecimientos dedicados al giro de restaurante prestar cualquier servicio o consumo de alimentos, bebidas o entretenimientos, en las zonas exclusivas para fumar.

A mediados del año pasado, la Cámara Nacional de la Industria de Restaurantes y Alimentos (CANIRAC), acudió al juicio de amparo, en representación gremial de 670,000 establecimientos a nivel nacional, consiguiéndo múltiples suspensiones para que dicha ley se dejara de aplicar, hasta en tanto se resolviera el amparo.

El 07 de diciembre de 2023, el Vigésimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, emitió sentencia en el amparo directo en revisión, mediante la cual concede el amparo a los promoventes por considerar que los artículos son inconstitucionales pues violan el derecho humano a la libertad de comercio.

Con base en dicha sentencia, Tribunal Colegiado en Ciudad de México, mediante tesis publicada el pasado 03 de mayo de 2024, sostuvo la inconstitucionalidad de los artículos 60, primer párrafo y 65 Bis del Reglamento en cuestión.

Para llegar a tal criterio, el Tribunal Colegiado expuso que el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reconoce el derecho fundamental a la libertad de comercio, el cual permite que las personas se dediquen a la actividad productiva que mejor consideren (mientras sea legal).

Sostiene que los artículos mencionados violan la libertad de comercio de ese sector, pues al haber obtenido el permiso de restaurante, entonces, dicha prohibición absoluta se vuelve excesiva, es decir, no se justifica, por la razón de que "la mayoría de dichos lugares cuentan con espacios abiertos adaptados para el consumo de tabaco o nicotina, conforme a la Ley General para el Control del Tabaco."

Por ello, el Tribunal Colegiado considera que no debe prohibirse prestar el servicio o consumo de alimentos, bebidas o entretenimientos en esas zonas y áreas exclusivas referidas, adaptadas para ello.

Cabe aclarar que las tesis aisladas, son emitidas como resultado de la interpretación y aplicación de la ley en casos concretos, y representan la posición adoptada por los órganos jurisdiccionales sobre un tema específico de derecho.

Es el caso que por el momento, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no se ha pronunciado al respecto, por lo que el tema no ha sido zanjado con alguna jurisprudencia obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales.

Por lo tanto, hay que tomar en cuenta que existen opiniones de todo tipo, desde quien quiere fumar en todas partes, hasta quien se molesta porque alguien fuma en las cercanías y se pregunta, ¿por qué debo inhalar este producto que según el empaquetado es nocivo para la salud?, y el otro contesta ¿no tengo acaso también el derecho a disfrutar como consumidor de una terraza adaptada, en la que me sirvan café, alimentos y pueda fumarme un cirgarro, que para bien o para mal, es legal? Los oponentes dirán: si tanta es su necesidad de fumar, enciérrenlos a ellos en una cabinita en la que les permitan tomar café, cerveza o lo que sea, y que ya salgan cuando se tranquilicen.

Cuando se resuelve un caso en particular y se establece una interpretación novedosa o relevante de la ley, los jueces pueden elaborar una tesis aislada que resume el criterio jurídico adoptado. Esta tesis se publica en el Semanario Judicial de la Federación y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, y sirve como precedente para casos futuros similares.

Es importante destacar que las tesis aisladas no tienen el mismo peso vinculante que la jurisprudencia, pero pueden ser consideradas como un referente importante para los jueces al momento de resolver casos similares, ya que reflejan la interpretación de la ley por parte de las autoridades judiciales federales.

Ya sabamos que en el día a día, la realidad suele ser diferente a lo que busca reglamentar la ley, pero suponiendo que fuera diferente; ¿qué pensamos nosotros y porqué? ¿Somos tolerantes?, ¿el humo de cigarro es intolerable?

Dejo el link a la tesis:

https://sjfsemanal.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2028698

Siempre hay más material y consideraciones que deberán llevarse a cabo, pero por lo pronto, los artículos en cuestión al día de hoy, dicen explícitamente lo siguiente:

"Artículo 60.- Las zonas exclusivamente para fumar deberán ubicarse solamente en espacios al aire libre, en las cuales está prohibido brindar la prestación de cualquier servicio o consumo de alimentos, bebidas o entretenimiento, entre otros, así como llevar a cabo actividades sociales o de esparcimiento. Estas zonas deberán contar con las características siguientes:

I.          Estar físicamente separadas e incomunicadas de los espacios 100 por ciento libres de humo de tabaco y emisiones; no ser paso obligado para las personas o encontrarse en los accesos o salidas de los inmuebles;

II.         Estar ubicadas en un cerco perimetral de al menos diez metros de las entradas, accesos, salidas o cualquier lugar obligado donde las personas pasen o se congreguen, así como de los sitios donde se encuentren conductos de entrada de aire;

III.         Los espacios al aire libre no deberán ser mayor al 10 por ciento del área total del inmueble o establecimiento. En su caso, en la medición del espacio total se tomará en cuenta exclusivamente la superficie destinada a la prestación del servicio, sin incluirse en ningún caso las áreas destinadas a la cocina, a la preparación de bebidas, a los equipos de sonido y sus operadores, a los sanitarios o estacionamientos;

IV.        Contar con la señalización que prohíbe la entrada a menores de edad, la cual debe ser visible y adecuada. Asimismo, emplear señalización que incluya advertencias sanitarias gráficas sobre los efectos y daños en la salud a que se exponen las personas por entrar en zonas exclusivamente para fumar, y

V.         Está prohibido el acceso y presencia de personas menores de edad. Asimismo, deberá advertirse en especial a las mujeres embarazadas de los riesgos que corre ella y el producto al entrar en zonas exclusivamente para fumar, así como a personas adultas mayores y quienes padecen de enfermedades cardiovasculares, respiratorias, cáncer, asma, entre otras."

"Artículo 65 Bis.- Queda prohibido a cualquier persona consumir o tener encendido cualquier producto de tabaco o nicotina en los espacios de concurrencia colectiva.

Se consideran espacios de concurrencia colectiva, de conformidad con lo señalado en el artículo 6, fracción X Bis, de la Ley, los siguientes: patios, terrazas, balcones, parques de diversiones, área de juegos o lugares donde permanezcan o se congreguen niñas, niños y adolescentes, parques de desarrollo urbano, deportivos, playas, centros de espectáculos y entretenimiento, canchas, estadios, arenas, plazas comerciales, mercados, hoteles, hospitales, centros de salud, clínicas médicas, sitios o lugares de culto religioso, lugares de consumo o servicio de alimentos o bebidas, paraderos de transporte, y demás espacios que establezca la Secretaría en términos de la Ley, este Reglamento y demás disposiciones jurídicas aplicables."

Por lo pronto, dada la complejidad en los plazos y requisitos legales, así como por el conocimiento de asuntos relacionados, estudios previos, fundamentos, y otras particularidades, es conveniente acudir con un abogado, si es que se tiene complicaciones en este tipo de temas.

Si no es así, pero sí se siente afectado, recomendamos discutir el tema de manera apasionada pero sin llegar a la violencia. Por el momento, mientras son peras o manzanas, siempre habrá alternativas de lugares para pasar un rato agradable con la persona adecuada o en solitario, ya sea en un restaurante o en la montaña.

Quedamos a la orden si te incumbe el tema.